中国における著作権の公正利用制度に関する研究

009年11月24日

范暁波　(Fan Xiaobo)：
北京化工大学文法学院知的財産権研究基地副主任

1971年10月生まれ。 2005年中国人民大学法学院民商法専攻卒業、法学博士。

近年の主な学術論文：

『著作権侵害の損害賠償の根拠』、『電子知識産権』誌2006年第3期。
『知的財産権侵害における不当な利益取得に関する研究』、『知識産権』誌2006年第3期
『商標侵犯の損害賠償に関する研究』『電子知識産権』2006年第6期
『知的財産権の価値評価について』、『理論探索』誌2006年第6期
『知的財産権の価値について』、『電子知識産権』2006年第10期
『商標独占権と同業他社の利益』、『電子知識産権』2007年第10期

　著作権法は、創作者、伝播者、使用者の権利を調整するバランス法と称され、公正使用制度はまさしくバランスを実現するための重要なものである。この制度は最初に英米法系の国で認められ、現在では各国の著作権法の中で承認され広く取り入れられている。公正利用は、著作権法において一貫して重要で難しい問題である。著作権者と公衆の利益の間、そして著作権独占と情報共有の均衡点をどのようにとらえるか、公正利用の範囲をどうすれば科学的に確定できるか、公平性と効果をどのように最大限実現していくか、これらの問題は、著作権者の利益に関わるだけでなく、社会公衆の利益にもより密接に関係する。本文では中国における著作権の公正利用制度を研究対象とし、そこに存在する問題を分析するとともに、この制度の完備を提案する。

1. 著作権の公正利用という概念とその価値

　中国『著作権法』の規定によれば、ある状況下では、著作権者以外の者が他者によってすでに発表されている作品を使用するときに、著作権者の許諾を得なくてもよく、著作権者に報酬を支払う必要もない。ただし作者の氏名と作品名を明示しなければならず、また著作権者の他の権利を侵害してはならない。法の規定するこの状況が、理論のうえで公正利用とされるものである。公正利用制度は、著作権者、伝播者、使用者の間の利益を調整し、平均的に保護することによって、作品の伝播と使用を促すとともに社会公衆の利益を守り、最終的に、社会全体の科学・文化事業の発展の繁栄を促進するという著作権法立法の趣旨を実現していくものである。

　公正利用制度を設ける前提になるのは、著作権の承認と保護だが、著作権者の利益を合理的な範囲で損ねざるを得ないことは、公正利用の全体的・原則的な限界である。文学、芸術、音楽等の作品は、人々の精神生活を豊かにする社会的財産である。作品は創作者の労働の成果であり、作者はその創作活動について何らかの補償を得るべきである。創作を尊重せず、作者の利益を守らなければ、作者の創作意欲を萎縮させ、文化活動の源泉が絶たれることになり、ひいては公共的利益が損なわれる。著作権という独占権の形式で、自身の知的労働の成果に対する作者の抑制力を守り、作者が合法的権益を共有できるようにし、創作への積極性を鼓舞しなければ、より多くの優秀な作品を創作し、社会の文化・科学分野と公衆の精神生活を豊かにしていくことはできない。ある国の民族的文化遺産が豊富かどうかは、その文学・芸術作品に対する保護レベルによって決まる。保護レベルが高いほど作者の創作が奨励される。ある国の知的創作物が多ければ多いほど、その国の声望は高まる。文学・芸術作品が多い国ほど、図書、レコード、芸能産業における副産品も多い。これは過去の経験から明らかである。つまり、知的創作を奨励することは、いかなる社会、経済、文化においても発展の前提の一つである。

　法と経済学の分析によれば、独占権は創作の奨励に役立つものの、一方で公衆の情報利用を妨げる可能性もあり、独占権者がその作品の使用について高い対価を求めることによって、消費者は費用の支払が難しくなり情報を十分に利用できなくなる場合もある。つまり、「合法的な独占がなければ十分な情報が生み出されないが、合法的な独占があることによって今度は多くの情報が利用されない」。著作権法の出発点と帰結点は、精神的財産を創造し共有することに対する公衆の要望を満たし、社会全体の文化的繁栄を促すことである。作者の権益を守ることは必ずしも著作権法の根本的目的ではない。1803年のイギリスでのある判例は、「許諾を得ず、報酬を支払わない使用が合理的であるのは、後の作者に新たな作品を創造するという目的があり、これが科学・文化の進歩を促し、社会公衆に益する場合である。」アメリカ連邦議会下院は、1988年の『ベルヌ条約』実施法令に関するレポートの中でこう述べている。「著作権立法においては以下を考慮する必要がある。すなわち、作品の創作と独占権の保護期間のほかに、議会は、公衆が個別の権益保護について払う対価とそれによって得られる利益とのバランスを勘案しなければならない。憲法では、著作権を設ける目的は思想の伝播を促し知識を広めることにあると規定している。著作権の根本的目的は作者に対する奨励にはなく、公衆が作者による創作から利益を得られるよう保障することにある」。このことから、著作権法では公正利用制度を規定し、著作権を制限して、公衆に一定の範囲内で無償かつ自由に作品を使用できる空間を提供しているのである。

　公正利用の重要な価値の一つが公平性である。知識は蓄積されるものであり、文化の発展も何世代にも亘って人々がともに努力してきた結果である。創作活動はすでに存在している作品の参照・利用と切り離せない。誰の作品にも他者の知恵が含まれている。別の意味から言うと、著作権者と使用者の関係は相互に影響しあうものであり、その役割には互換性がある。ある人はその創作作品にとって著作権者だが、他者の作品を利用するときには使用者となる。創作には他者が得た成果を吸収する必要がある以上、他者が自分の作品を利用することも妨げてはならない。著作権者は自分の作品に対して無制限の独占権をもつことはできず、適切な範囲内で自らの利益を譲り、他者の使用を認めるべきである。そうすることによってはじめて情報の取得と享受が保証され、多くの創作が生まれるための基礎が構築できる。

　公正利用のもう一つの価値は効果にある。社会の精神的な財産が増えるためには、情報資源の十分な流動と理想的な配置が必要である。コースの定理では、使用を認め合わない関係において権利を配置・配分するとき、効果の最大化をその根拠とすると主張する。公正利用とはつまり、各方面の得失のバランスをとることによって、全体的な効果の最大化を図る制度措置のことである。ここでは作者と使用者の権利領域を区分し、作品の伝播と使用、そして著作権者が市場の取引によって十分な収益を得てその投入コストを補償できることを保証し、情報不足を回避することを前提として、著作権作品を使用者が無償で使用するための合理的範囲を確定するので、著作権者の利益が不合理に損なわれることはない。これにより、権利侵害への抗弁を理由として、合理的範囲内での作品使用の問題が解決され、作品の使用について毎回作者の許諾を得る必要がなくなり、不必要なコストを減少できるため、情報資源の理想的な配置という効果が得られる。また各方面の利益が、バランスと調和のとれた関係の中で最大限満たされるよう促される。

2. 中国における著作権の公正利用に関する立法モデルの不備

　中国著作権法第22条では、完全列挙によって公正利用の範囲を以下のとおり明確に定めている。1.　個人的な学習、研究又は鑑賞のため、他者がすでに発表した作品を使用すること。2.　ある作品を紹介・評論するため、又はあるテーマについて説明するために、他者がすでに発表した作品を作品中に適切に引用すること。3.　ニュース報道のため、新聞、定期刊行物、ラジオ局、テレビ局等のメディアが、すでに発表された作品を避けられず再現又は引用すること。4.　新聞、定期刊行物、ラジオ局、テレビ局等のメディアが他の新聞、定期刊行物、ラジオ局、テレビ局等メディアによりすでに発表された政治、経済、宗教等に関する時事的文章を掲載又は放送すること。ただし作者が掲載・放送の禁止を表明している場合を除く。5.　新聞、定期刊行物、ラジオ局、テレビ局等のメディアが公衆向けの集会で発表された談話を掲載又は放送すること。ただし作者が掲載・放送の禁止を表明している場合は除く。6.　学校教室での授業又は科学研究のため、すでに発表された作品を少量複製又は翻訳し、授業や研究者の使用に供すること。ただし出版発行してはならない。7.　国家機関が公務執行のためにすでに発表された作品を合理的な範囲内で使用すること。8.　図書館、資料館、記念館、博物館、美術館等が陳列又は保存の必要のため、自館所蔵の作品を複製すること。9.　公衆から費用をとらず、実演者にも報酬を支払わないで、すでに発表された作品を無料で実演すること。10.　屋外の公共の場に芸術作品を設置又は配置し、模写、描画、撮影、録画を行うこと。11.　中国公民、法人又は他の組織がすでに発表した中国語文字による創作作品を、少数民族の言語文字作品に翻訳し、国内で出版発行すること。12.　すでに発表された作品を点字出版すること。

　上のように完全列挙された立法モデルは明確かつ具体的で、司法への適用に便利であり、裁判官による任意の裁量を防ぐために役立つとも言える。しかしこの立法モデルの限界も司法の実践においては少なからず見受けられる。かつて幅広い議論を呼んだ、北影録音録像公司による北京電影学院の著作権侵害提訴案件では、法律で定められた公正利用の範囲が科学的で合理的なものかどうかについて、人々は疑いを抱いた。本案件の概要は以下のとおりである。1992年に作家の汪曾祺は原告の北影社と契約を結び、その『受戒』等の作品について映像編集権及び撮影権の独占使用権を原告に与えた。電影学院の学生であった呉瓊は、課題作成のために『受戒』を映画脚本に改編した。被告の電影学院は、1993年にこの脚本を卒業作品に指定して撮影を行い、電影学院内の小劇場で1度上映した。観衆は学院の教師と学生であった。1994年11月に電影学院は関係部門の承認を得た上で、映画『受戒』をフランスのラングロワ学生映画祭に出品、参加した。映画祭では本作品が2度上映され、観衆は主に映画祭に参加した各国の教師や学生であった。映画祭組織委員会は、少量の入場券を対外的に販売しており、現地の一般市民らが本作品を鑑賞することは排除されていなかった。原告は被告が著作権を侵害したとし、被告は公正な利用であるとして抗弁した。

　本案件に関する争議の焦点は、電影学院が映画『受戒』を撮影した行為が公正利用であるか否かという問題である。被告は、撮影は教育を目的とするものであり公正利用に当たると主張した。原告は、著作権法が規定する教育目的の公正利用は教室内での授業にのみ認められ、使用方法は少量の複製又は翻訳に限られるため、被告の行為は公正利用には当たらないとした。裁判所は以下のとおり判断した。すなわち、著作権法第22条の規定によれば、学校教室での授業のために他者がすでに発表した作品を合理的範囲内で使用する場合、著作権者の許諾を得なくてもよく、報酬を支払わなくてもよい。この規定の目的は、教室での授業のために学校が他者の作品を無償で使用することを一定範囲内で認め、円滑な教育活動を保障することにある。電影学院は映画関連の人材を育成するための芸術学校であり、その教育指導方法には相対的な特殊性があるため、学院が教室内での授業に作品を使用する方法も一般の学校とは異なる。映画撮影の練習は、本学院の教室での授業には不可欠な部分である。電影学院がその年の卒業生に小説『受戒』を使用して映画を撮影させた目的は、学生に卒業作品を完成させ、その実践能力を養成するためであり、また学院内でその作品を上映したのは、互いに見学し評価するという教育指導のためであって、どちらも教室での授業に必要な要素である。したがって、電影学院が以上の手順と上述の方法によって作品『受戒』を使用したことは公正な利用であり、北影公司の独占使用権に対する侵害とはならない。本案件で裁判長は、既存の法律に対して以下のように踏み込んだ見解を述べている。「本案件の審理において合議廷は、北京電影学院が権利者の作品を使用して映画を撮影した行為について、『著作権法』第22条に列挙された12種類の公正利用状況の中には明確な規定がないものの、現実生活のすべての行為を著作権法で逐一列挙することは不可能であると考え、特定の分野で特定の範囲内に限った上で、他者がすでに発表した作品を『著作権法』第10条第5項の使用方法どおりに使用する場合、『著作権法』第22条の規定する目的と精神に合致するものであれば、その使用行為は公正な利用であると認められるべきである。ただし厳しい制限が必要である。」　本案件の判決は、知的財産権を専門とする多くの学者から幅広い好評を得、この判決は電影学院のように特殊な教育機関の状況に配慮したものだととらえられた。また、中国の著作権法における公正利用の問題についても、司法判例を提供した。しかし一部の学者からは疑問の声も上がった。その認識は以下のようなものである。つまり、著作権法の規定から考えると立法者の本意は明らかに「教室での授業又は科学研究のための」公正利用の方法を、翻訳又は少量の複製に限る点にある。第22条で採用されているのが列挙という方法で、確かな条項がないため、単に法律の条文について拡大的解釈をするだけでは、被告が小説を映画として撮影した行為を公正利用に含めるという目的は実現されない。中国の法律で列挙方式をとって公正利用の範疇を確定している以上は、法律の規定に基づいて取り扱わなければならない。もし著作権法第22条に立法の技術面での問題があると認め、目的をもった拡大解釈によって法律の隙間を埋めようとするなら、その時点で裁判所は法律解釈の範疇を逸脱していることになり、一種の法作成行為になる。大陸法の一般原則と中国の現状に基づけば、裁判所による法作成行為は奨励されるべきではない。

　筆者は以下のように考える。もし裁判所が本案件について実際の状況を考慮せず、単に法律の明文規定に従って、正当な教育活動を権利侵害だと判定するならば、公平の原則に反するのは疑いなく、また著作権法の立法趣旨にも合致せず、文化芸術事業の発展を妨げることになる。しかし、裁判官が事実と法律の主旨に基づいて判決し、個別の案件について正義を実現すれば、法律規定に違反して法作成をしたという責めを受ける。そもそも本案件の電影学院による撮影行為は、第22条で規定する「少量の複製又は翻訳」には当たらない。法律に明確な規定があるものについては、裁判官は厳格にそれにしたがい執行するべきである。法律規定の不完全さ、法律の隙間に対する填補は、立法レベルの問題である。裁判官には法律を創設する権利はない。本案件の審理において裁判官は、どのような選択をとっても瑕疵が避けられないというジレンマに陥った。裁判でのこうした問題は、公正利用に関する中国の立法モデルに不備があるために引き起こされている。

　2006年初頭、デジタル情報技術の愛好家である胡戈が、ヒット映画「プロミス（無極）」の鑑賞後に、映画の画像資料を組み替え、張り合わせる方法によって20分間のネット動画作品『マントウ殺人事件』（以下「マントウ」）を創作した。これは、映画『無極』の120分間にわたる深遠な叙述を再構築して全く異なる意味合いを持たせたもので、その巧妙なストーリー、諧謔的で滑稽な画像の組み合わせと音声に人々は大笑いした。胡戈によるこの映像の製作には、陳凱歌監督による映画『無極』に対する著作権侵害の嫌疑があり、紛争となった。この紛争はまた、著作権の公正利用制度に関する幅広い議論を再度引き起こした。多くの学者は胡戈による『マントウ』創作行為は、映画『無極』に対するパロディであると位置づけた。パロディとは、原作の実質部分あるいはその作風の模倣を通じて、誇張、荒唐無稽という喜劇的技法を用いて創作した具体的作品を指し、その意図は原作の批判にある。文学芸術の角度から言えば、パロディは長い歴史があり人々に好まれてきた一種の文学創作形式であり、国によってはこれを公正利用に含めている。中国の現今の著作権法では、パロディの問題について特に規定しておらず、また立法においても公正利用について確かな条項がない上に、公正利用であるかどうかを判断するための原則的規定もないため、こうした紛争を解決するには根拠とすべき法律がなく、裁判所にとっても頭の痛いことになる。胡戈の行為を権利侵害と認定することは、著作権法の目的と精神に反するようでもあるし、これを公正利用と認めるにもその法的根拠がない。この問題は、中国の現行著作権法の公正利用に関する立法モデルに存在する大きな問題を改めて浮き彫りにした。

3. ネットワーク環境下での著作権の公正利用範囲の変化

　ネットワークの発展と普及は、著作権制度に対して非常に大きな影響力を与えている。著作権者にとっては、その作品が利用、伝播されるルートがネットワークによって拡大され、公衆にとっては、作品の入手と使用がよりいっそう容易で迅速にできるようになっている。しかし同時に、著作権者による作品の伝播・利用のコントロールが難しくなり、著作権者と作品使用者との対立も日増しに目立つようになっている。ある学者は、従来の公正利用制度において、法律で定められた公正利用の範囲は当時の伝播技術に相応するものであって、当時は著作権者の個人的利益と社会公共の利益とはバランスを保っており、公正利用制度によって、作者が積極的に創作を進められると同時に、文化内容は広範囲に伝播されていたと指摘している。バランスの面から言えば、科学・文化の成果が伝播される程度が高ければ高いほど、公正利用の範囲は縮小され、つまり著作権者の財産権に対する制限もより小さくならなければならない。伝播技術が急速に発展する今日、公正利用の範囲も先進的な伝播技術に対応していく必要がある。立法面では、公正利用の範囲が縮小方向に向かわなければ、著作権者の利益を損ねることになる。別の観点はこれと正反対のもので、公正利用制度はネットワーク環境下でその適用範囲を適度に拡大し、それによってネットワークの「ポストモダン的特性」で主張される相互作用と開放の精神に符合していくとともに、利益バランスを中心とする「公益主義」の目標に合わせていかなければならないと考える。

　ネットワーク環境では著作権保護と情報の公共的取得との関係をどのように取扱い、著作権者と公衆との利益バランスをどのように維持していけばよいのだろうか。これについて、中国『著作権法』は具体的な答えを出していない。国務院が公布し2006年7月1日に施行された『情報ネットワーク伝播権保護条例』（以下『条例』）は、ネットワーク環境における公正利用の状況について比較的明確な規定をしている。その第6条は以下のように規定している。すなわち、情報ネットワークを通じた他者作品の提供が以下に当てはまる場合は、著作権者の許諾を得なくてもよく、また報酬を支払わなくてもよい。（一）ある作品を紹介・評論するため又はあるテーマについて説明するために、すでに発表された作品を公衆に提供する作品中に適切に引用すること。（二）ニュース報道のため、すでに発表された作品を公衆に提供する作品中に避けられず再現又は引用すること。（三）学校教室での授業又は科学研究のため、すでに発表された作品を少数の教育・科学研究者に少量提供すること。（四）国家機関が公務執行のために合理的な範囲内ですでに発表された作品を公衆に提供すること。（五）中国公民、法人又は他の組織がすでに発表した、中国語文字による創作作品から翻訳された少数民族言語の文字作品を、中国国内の少数民族用に提供すること。（六）営利を目的とせず、すでに発表された文字作品を視覚障害者が感知できる方法によって視覚障害者に提供すること。（七）ネットワーク上ですでに発表された政治、経済に関する時事的文章を公衆に提供すること。（八）公衆向けの集会で発表された談話を公衆に提供すること。また、『条例』第7条は図書館、資料館等による公正利用についても規定している。以下では、ネットワーク環境での個人的使用を目的とする公正利用と図書館による公正利用の問題について重点的に述べる。

1. 個人的使用を目的とする公正利用

　一部の学者は次のように考える。すなわち「個人的な学習、研究又は鑑賞のために他者がすでに発表した作品を使用すること」が公正利用に当たるという規定は、ネットワーク環境に適用されるべきではない、なぜならネットワークはすでにその利用者が情報を収集、整理、利用するための、重要で場合によっては主要なツールになっているからである。ネットワークの発展とインターネット利用者の増加に伴って、多くの作品、特に「個人的な学習・研究のため」に用いられる科学技術関係、学術関係の作品、「個人的鑑賞のため」に用いられる音楽、映像作品は、いずれもおそらく主にネットワークを通じて発行・複製されている。すべてについて個人による「公正利用」を認めるなら、これらの作品の市場価値に影響を及ぼし、関係著作権者の合法的権利を侵害することになる。これは作品の公正利用で遵守されるべき原則に相反することである。

　『条例』では、個人的学習・研究と鑑賞のための作品使用について特に改めて規範化しておらず、「情報ネットワークを通じて他者作品を提供する」場合の各種公正利用の状況について規定しているだけである。つまり、著作権法第22条第1項の規定が、ネットワーク環境でも同様に適用される。筆者は以下のように考える。ネットワーク環境下では、公衆が情報を得るための自由と権利を保障する重要な方法として、個人による公正利用が存在し続ける価値は減損しない。利用方法等の面で適切な制限が必要なだけである。著作権法の規定では、個人による公正利用に対して、その利用目的についてのみ制限しており、例えば個人が作品をアップロードして公衆に伝播し、作品に対して営利的な、又はそれ以外の違法利用をする場合は、作品の個人的使用には当たらない。この規定は作品の利用方法については制限していない。他者が著作権をもつ音楽作品や映像作品をネットワーク上で大量にダウンロードする場合、作品に対するこうした複製が個人的な鑑賞を目的とするものであっても、権利者の合法的利益を不合理に侵害する。したがって、作品を個人的に使用するときはその使用目的が正当でなければならないと同時に、利用方法も正当でなければならないと筆者は考える。ネットワーク環境で個人による公正利用に対して必要な制限を加えることによってのみ、著作権者と使用者との間の利益バランスが守られる。

　2001年に修正された中国の著作権法第47条第（六）項では、技術的措置について規定している。本条項の規定によれば、著作権者又は著作権と関係する権利者の許諾を得ずに、権利者がその作品、録音・録画製品等のために採用した、著作権又は著作権に関係する権利を保護するための技術的措置を、故意に回避又は破壊する行為は違法であり、法律責任を負わなければならない。技術的措置による版権保護は、法律的保護を受ける作品の非合法な利用を防ぐためにプラスの意味をもつが、公正利用に対しては大きな難点となる。個人による公正利用を例にとると、デジタル技術のもとではますます多くの作品が電子データの形式で出現し、技術的保護措置を施されている。著作権法によれば公正利用できるはずの作品が、技術的措置を採用すれば訪問や複製ができなくなる。技術的措置を破壊・回避する行為も法律により規制される。『情報ネットワーク伝播権保護条例』には、学校教室での授業や科学研究、すでに発表された作品の視覚障害者に対する非営利目的での提供、行政・司法活動での作品使用等、技術措置の破壊が法的に認められる状況が列挙されているが、ここには個人の学習・研究、鑑賞目的での他者作品の利用は含まれていない。したがって、個人が公正利用できる作品は、技術的措置を採用せずにネットワーク上に掲載された作品に限られる。個人的使用のため他者の作品を利用する目的で技術的措置を破壊することは、違法行為になる。そのため、個人使用を目的とした他者作品の利用は、技術的措置の採用と版権保護により大きな制限を受ける。筆者は、個人の学習・研究（鑑賞を含まない）のために他者の作品を利用する必要があり、著作権者の利益に対して発生するべきでない損害が発生し得ない場合は、回避措置の採用を認めるべきだと考える。そうすることで情報の伝播と利用に役立ち、新たな創作を奨励することにもなる。

2. 図書館による公正利用の問題

　著作権法第22条によれば、図書館による公正利用は、作品の陳列又は保存のために自館所蔵の作品を複製する場合に限られる。ネットワーク環境では、公正利用制度はデジタル図書館に適用されるべきである、つまり図書館が図書資料をデータ化して保存し、インターネットを通じてネットワーク上の資源として、ユーザーが閲覧できるようにすることを認めるべきであるという声が多い。デジタル図書館を従来の図書館と比べると、配信と閲読の方法の変化により、その作品の利用方法が著作権者の利益に対して甚大な影響をもたらす。従来の図書館では建物の規模、開館時間、読者数等の制限を受けるため、作品の伝播方法が「点から点へ」に限られている。すなわち、通常の図書館では読者に紙媒体の図書を提供する場合に一定の制限があり、1冊の本はある時間において誰か1人しか利用できない、つまり1人の読者が閲読するためだけにしか提供できない。このことは、作品の市場販売と客観的には衝突しない。いっぽうデジタル図書館では、作品の伝播はネットワークを通じて「点から面へ」行われる。ネットワーク空間は無限であり、1冊の本を同時に数万の読者がオンラインで閲読することも可能である。図書を大量に複製し、公衆用のサイトに置いて読者が閲覧、ダウンロードできるようにすれば、たとえ利益を得ないとしても、図書の潜在的市場に大きな影響を与え、著作権者の経済利益を著しく侵害することになる。さらに、従来の図書館による公正利用は自館所蔵作品の複製に限られ、複製目的も作品の自館内陳列・保存のために限られており、貸出し、販売、賃貸しに用いることはできない。このため、デジタル図書館を設立してオンライン貸出しサービスを提供することは、公正利用の範囲には含められない。公益的性質のデータ図書館については、作品使用の性質と目的については公正利用の条件に符合するとはいえ、作品の使用に関して言えば著作権者の利益を著しく侵害するものであり、公正利用とするべきではない。公益性の問題を解決するために著作権者に対価を支払わせることはできない。ネットワーク図書館で他者の作品を使用する場合は、権利者の許諾を得るとともに報酬を支払う必要がある。資金の出所は、公益事業に対する国の財政補助金又は図書館による読者からの費用徴収によることができる。実際、現在ある一部のデジタル図書館は営利を目的としており、この場合は公正利用からはさらにかけ離れる。中国初のデジタル図書館による権利侵害案件の判決でもデジタル図書館が作者の許諾を得ずに他者の作品をオンライン配信し報酬を支払わない場合は、著作権者のネットワーク配信権を侵害し、公正利用には当たらないと、改めて確認されている。

　『情報ネットワーク伝播権保護条例』第7条は、図書館等が作品を公正利用する状況について以下のとおり規範している。すなわち、図書館は作品の陳列又は保存のためにデータ化形式によって作品を複製することができるが、その対象は、破損している、破損・遺失・盗難のおそれがある、又はその保存形式が古くなっているもので、なおかつ市場で購入することができない、又は基準より明らかに高い価格でしか購入できない作品に限られる。図書館は一定の条件の下で、特定の作品に対して有限なネットワーク配信をすることができる。具体的に言うと、ネットワーク配信をすることができる対象は「自館所蔵の合法的に出版されたデジタル作品」及び「法により陳列又は保存の目的でデータ化複製した作品」である。このほか、ネットワーク配信の範囲は自館「館内」であり、図書館が情報ネットワークを通じて作品を配信できるのは、自館の物理的な建築物の中に限られる。上述の行為について、当事者に別途約定がある場合を除いて、図書館は著作権者の許諾を得る必要はなく、報酬を支払う必要もない。ただしその過程で図書館は直接又は間接的に経済利益を得てはならない。『条例』の制定過程で図書館側は、非営利教育機構としての図書館に対して、ネットワーク配信に関する公正利用権を与えるよう、一貫して呼びかけた。しかし『条例』では、ネットワーク環境での図書館による公正利用の範囲について、図書館側が期待するほどには拡大せず、非常に限られた範囲の複製とネットワーク配信という公正利用範囲を定めた。とは言え『条例』のこの規定に不備があるというわけではなく、学者が指摘するように『条例』第7条は、図書館等がネットワークを通じて館内の読者に作品を提供するといった行為について特に限定をしていない。したがって条文だけを見れば、図書館等は合法的に購入した最新の映画DVDを館内ネットワークに保存し、館内の読者がオンラインで鑑賞できるよう提供することも可能である。ただしこのような行為は映画著作権者の利益を著しく損なうものであると考えられ、公正利用とすることは難しい。

　以上をまとめると、『情報ネットワーク伝播権保護条例』は中国『著作権法』の規定する公正利用の範囲をネットワーク環境にまで延長したが、新たな客観現象に特に焦点を絞って公正利用の範囲を改めて設定してはいない。ネットワーク環境に関わる具体的な内容についてはやや慎重なようである。『条例』の規定はネットワーク伝播権の行使に関する規範の空白を埋めはしたが、引き続き「具体的で仔細な」列挙方式をとっているため、単一的で融通性が低く厳格にすぎて、司法操作には役立たないように思える。このことは、公正利用制度が現代の科学技術の発展に適応していくのを困難にしている。上述したように、ネットワーク環境下の場合、『条例』には、個人的使用を目的とする作品利用と、図書館による作品利用についての規定に問題が存在する。そうすると、原則的な判断基準をさらに設ければ、科学技術が急速に発展する情勢においても、公正利用制度が適応的で柔軟な伸長空間を保ち、新たな技術的条件の下で発生する新しい問題についても随時規制できるようになる。

4. 中国における著作権公正利用制度の完備

　公正利用制度は、著作権者、伝播者、使用者の利害関係バランサーであり、著作権法の重要な構成部分である。著作権法の立法目的を果たし、利益バランスを追求し、公平性と効果を実現するという精神にのっとって、この制度を設計、適用しなければならない。公正利用の範囲を任意、無原則に拡大・縮小したり、いずれか一方の利益を過度に強調・軽視することは、利益のアンバランスを招き、ひいては文化・科学活動の発展と繁栄を阻害する。作者、伝播者、使用者の利益バランスを保ち、それぞれが得るべきところを得、できる限り利益が満たされることによってはじめて、作者はより多くのより優れた作品を創作することができ、またその作品が幅広く伝播されて有効に利用され、社会全体の進歩が促進される。筆者は、中国の著作権法で完全列挙方式を採用して公正利用の範囲を定めていることは科学的でないと考える。立法者が原則的で概括的な規定を採用しないのは、裁判官が法律の条文を任意に解釈して、権利者の権利を制限したりあやふやに捉えるのを憂慮してのことだが、逆にこれによって法律の不公正が直接引き起こされている。現実には公正利用の具体的情況は千変万化しており、公正利用を法律によって定められた12種類の状況だけに限れば、公正利用とするべき状況を漏らしてしまうことは避けられず、司法実践の柔軟性に適応できない。立法面のこうした不備によって、司法の実践においては裁判官が裁定に頭を悩ませることになる。法律は実践活動を調整し規範化するものであり、法律は実践において常に発展・変化する必要性に対応していかなければならない。情報通信技術、通信手段の日進月歩の発展に伴い、人々が知識を得る手段はよりいっそう先進的で、便利で、迅速になっている。もともと法により作品の公正利用方法とされていたものも、公正でなくなる場合がある。もともと著作権者が制御する必要のなかった使用方法も、制御しなければ著作権者の利益が損なわれ、公正利用が著作権者の利益に与える損害は大きくならないという原則に違反する場合もある。つまり著作権の公正利用の範囲は可変的なものであり、利益バランスは流動的なものであり、今ある規定をかたくなに固持し続けることは不公正にもつながる。しかし法律には安定性が必要で、朝令暮改では法律の権威が弱まってしまう。作者、使用者、伝播者の利益バランスを保つ重要な制度として、公正利用制度の設置は、科学的で理にかなったものでなければならない。そのためには、立法方法を完全列挙方式から不完全列挙方式に改め、同時に公正利用の判断原則や基準を確立することが求められる。

　著作権者の権利を保障し、著作権者、伝播者、社会公衆の3者間で、知識、情報の創作と取得に関して利益のバランスを保つために、ベルヌ条約、TRIPS協定、万国著作権条約等の国際条約では、公正利用等の権利制限制度については原則的な規制をしている。つまり、ある特殊な状況下では、著作権に対する制限は作品の正常な使用と衝突してはならず、同時に著作権者が本来享有すべき合法的権益を不合理的に侵害してはならないと規定している。中国の『著作権実施条例』では、特にこの規定を追加して、公正利用に対する原則的な制限としている。その第21条は「著作権法の関係規定に基づき、著作権者の許諾を得る必要がない、すでに発表されたことがある作品を使用する場合、その作品の正常な使用に影響を与えてはならず、また著作権者の合法的利益を不合理に侵害してはならない」と規定している。これは、公正利用制度を完備するものであり、権利に対する制限が合理的な限界を超えることを防ぐものである。しかし本規定の限界は、これが著作権法の規定する12種類の合理的な使用状況に対する「法律上の最低ライン」に過ぎず、本当の意味で公正利用の原則制限にはなり得ないことである。公正利用に関する完全列挙式の立法モデルを改め、公正利用の判断基準に関する原則的規定を追加してはじめて、この制限規定はその拘束力と保障作用を十分に発揮できる。

　立法史上では、アメリカの著作権法で最初に公正利用の判断基準が導入された。これがすなわち、世界中の多くの著作権学者がフェアユースの法理と呼ぶものである。その第107条では、他者の作品を使用する活動が公正利用であるかどうかについて、以下の要素を考慮しなければならないと規定している。1、使用の性質と目的。これには、その使用が商業的性質のものであるか否か、又は非営利の教育的目的のものか否かが含まれる。公正利用の目的と性質は正当なものでなければならない。商業的性質があり、営利を目的とする使用は、一般的な状況では公正利用とはしない。なぜなら、商業的性質の使用は、著作権の許可使用、法定許可使用等の形式に置き換えられ、最終的には著作権者の財産利益を損なうからである。ただし、全ての非営利的使用を公正利用とするわけではない。例えば、使用者は利益を得ないものの、功利を横取りする意図があり、つまり困難な創作労働に従事せずに「作者の資格」や「学術上の地位」を得ようとして、他者が著作権を有する作品を使用する場合は、目的の合理性を備えていないと言える。2、使用される著作物の性質。これについては複数の角度から分析することができる。(1) 未発表作品とすでに発表されている作品。一般的には、公正利用はすでに発表されている作品に限られる。未発表作品の使用については、作者の発表権とプライバシーを侵害する可能性があるためである。(2) フィクション作品とノンフィクション作品。作者が投入した創造的労働の多寡に基づいて、その作品の使用が厳に公正利用となるか否かを判断する。ノンフィクション作品には、例えば伝記作品中の事件、情景、あらすじ、写生作品の人物、景色等、現に存在する歴史的資料や客観的素材が使用される。これには事実的要素が多いため、他者の公正利用を認めるのはかなり自由である。しかしフィクション作品は作者が素材に対して収集、選別を行ったうえで創作するものであり、作者の芸術・創作面の個性が強く反映される。このためフィクション作品の公正利用には一定の限度が設けられる。(3) 視聴覚作品の公正利用は、文字作品よりもさらに厳格になる。(4) 特定の対象向けに創作された作品。ある種の作品は特定の使用者のために特に提供され、一般的には自由に、又は無償で使用できない。3、使用される著作物全体と比較したときの使用部分の量及び内容の実質。作品の使用程度には次の二つの側面がある。一つは使用される著作物全体と比較したときの、使用されている部分の量、もう一つは内容の実質である。作品又は作品の実質部分を大量に引用することは、合理的で適当であるとはみなされない。量と質について結び付けて考えなければならない。引用した量が多くなくても、作品の重要な内容や核心部分を引用していれば、公正利用にはならない。4、使用される著作物の潜在的市場又はその価値に対する使用の影響。市場への影響の分析は、公正利用の構成要件の中でも非常に重要な意義をもつ。アメリカの裁判では、これが公正利用か否かを判断する際の最も重要な要素となっている。出版社ハーパー・コリンズによる雑誌『国家産業』提訴案件でアメリカの連邦最高裁判所は、引用量が全体の20分の1に満たないものを権利侵害と判定した最大の原因は、その実質面の引用が原告の市場利益を侵害したことにあるとしている。

　公正利用の構成要件に関する学説と規定は、長期間にわたる司法の実践経験を高度に概括しており、また公正利用か権利侵害使用かの区分についても系統的に説明している。理論上は、立法形式によって公正さを確認するという判断基準は、各種の作品使用状況に対する裁量に統一的な原則と明確な手法を与えるものであり、これは公正利用制度にとって大きな進歩であると言わざるを得ない。筆者は、アメリカのこうした手法を参考にして、公正利用の判断基準を中国の法律にも取り入れ、列挙された具体的情況に総括的・原則的条件を結び付けることで、中国の公正利用制度を構築することができると考える。

　法律の価値と生命力は、法律の適用において体現される。法律はまるで自動販売機のようなもの、そして案件事実は硬貨で、裁判官の仕事は硬貨を自動販売機に入れること、そして出てくるのが判決だとは望むべくもない。裁判官には必要な自由裁量権が与えられるべきである。公正利用は一種の「公平主義的な理性的規則」である。公平で合理的であるとはどういうことか、それは理念的色彩が濃厚であいまいなため、裁判官の自由裁量権によって個別の事案の中で考えていくことになる。公正利用の一般的規則を確立したら、その規則をいかに正確に分析・運用していくかについては、裁判官に高い能力が求められる。公正利用の実例は千差万別であり、個別の状況が公正であるかどうかは使用の性質と目的、使用された著作権作品の性質、他者作品の使用量と質、使用行為が著作権作品の潜在的市場や価値に与える影響等の4つの要素を総合的に考慮して、具体的な裁定をする必要がある。公正利用についての判断過程には、公平、効果に対する評価、利益バランスに対する考慮と追求が含まれる。裁判官は、決して機械的に法の条文を適用することはできず、知恵を働かせて法律と案件の具体的情況に基づいて裁決を行わなければ、実情に即し理にかなった結論を出すことはできない。裁判官による自由裁量権の濫用については、他の枠組みを通じて拘束・是正していく必要がある。